Während des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist Arbeitnehmern jede Konkurrenztätigkeit oder Wettbewerbshandlung zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt. Das gilt auch, wenn ausdrückliche Regelungen im Arbeitsvertrag nicht festgehalten wurden. Für Handlungsgehilfen ergibt sich dies unmittelbar aus § 60 Absatz 1 HGB. Der dort enthaltende Rechtsgedanke hat für alle Arbeitsverhältnisse allgemeine Gültigkeit. Das Wettbewerbsverbot ist Ausdruck der während des Arbeitsverhältnisses herrschenden Treuepflicht, die Nebenpflicht des Arbeitnehmers ist. Sie verpflichtet Arbeitnehmer dazu alles zu unterlassen, was dem Arbeitgeber oder dem Betrieb schaden könnte.

Die Verletzung eines während des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbotes kann den Arbeitgeber unter Umständen zu einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung nach § 626 Absatz 1 BGB berechtigen. Die zu beanstandende Konkurrenztätigkeit stellt eine Störung im Vertrauensbereich dar. Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich machen eine Abmahnung oft entbehrlich.

Zum Schutz vor Wettbewerbshandlungen durch Arbeitnehmer werden in Arbeitsverträgen häufig Vertragsstrafen vereinbart. Diese sind zulässig, wenn sie in Formulararbeitsverträgen einer AGB-Kontrolle standhalten. Insbesondere unangemessene Benachteiligungen des Arbeitnehmers gemäß § 307 Abs. 1 BGB können zur Unwirksamkeit führen. Danach können in Arbeitsverträgen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sein, wenn sie den Vertragspartner entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Hieraus ergeben sich Auflagen, die bei der Formulierung der Vertragsstrafe in einem Arbeitsvertrag zu beachten sind. Aus der Vereinbarung, die die Vertragsstrafe regelt muss klar hervorgehen, für welchen Fall der Vertragsverletzung die Vertragsstrafe verwirkt wird. Verbotenes Konkurrenzverhalten darf nicht nur generell als „Fehlverhalten“ oder „schuldhaftes vertragswidriges Verhalten“ bezeichnet werden. Die vereinbarte Vertragsstrafe muss nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die sie auslösende Pflichtverletzung eindeutig bezeichnen, so dass der Arbeitnehmer weiß, welches Verhalten sanktioniert wird. Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller arbeitsvertraglichen Pflichten zielen, sind wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot unwirksam.

Ist die vereinbarte Vertragsstrafe zu hoch, kann ebenfalls Unwirksamkeit die Folge sein. Vom Bundesarbeitsgericht ist eine Vertragsstrafe in einem Arbeitsvertrag in Höhe von ein bis drei Monatsbruttogehältern für jeden einzelnen Verstoß, wobei die genaue Höhe vom Arbeitgeber nach der Schwere des Verstoßes festgelegt werden sollte, als unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers beurteilt worden. Handelt es sich nicht um einen Formulararbeitsvertrag, kann eine unverhältnismäßig hohe Vertragstrafe grundsätzlich auf Antrag des Arbeitnehmers vom Gericht herabgesetzt werden.

Vertragsstrafen bei „Dauerverstößen“ können ebenso unwirksam sein. In vorformulierten Arbeitverträgen oft anzutreffen sind Vertragsstrafen für die Fälle des einmaligen Verstoßes und gleichzeitig auch für Dauerverstöße. Verstößt diese Regelung gegen das Transparenzgebot, ist die Vertragsstrafe unwirksam. Die vom Arbeitnehmer zu leistende Strafe hat ihrer Höhe nach klar und bestimmt sein. Soll eine dauerhafte Verletzung des Wettbewerbsverbotes sanktioniert werden, muss ersichtlich sein, wann überhaupt ein Dauerverstoß vorliegt. Die Abgrenzung zwischen Einzelverstoß und Dauerverstoß muss offenkundig sein. Die Regelung zur Vertragsstrafe darf im Vertragstext nicht an einer versteckten Stelle überraschend eingefügt sein. Überraschungsklauseln sind immer unzulässig.

Entsteht durch die Konkurrenztätigkeit ein Schaden, können unabhängig von vereinbarten Vertragsstrafen Schadensersatzansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer geltend gemacht werden.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind Wettbewerbshandlungen und Konkurrenztätigkeiten von ehemaligen Arbeitnehmern zulässig. Nur entsprechende vertragliche Vereinbarungen können hier zu Ein-schränkungen führen. Vereinbarungen zur Beschränkung des Wettbewerbs mit Karenzentschädigung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses müssen schriftlich getroffen und von Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterschrieben werden. Die Vereinbarung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot oder Konkurrenzverbot ist dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Das Wettbewerbsverbot kann sich beziehen auf Tätigkeiten bei Konkurrenzunternehmen allgemein oder beschränkt auf bestimmte Unternehmen. Von dem Wettbewerbsverbot kann auch die Gründung eines Betriebs, welcher in Konkurrenz zum Arbeitgeber steht, umfasst sein. Vorraussetzung für die Wirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ist unter anderem die Zahlung einer Karenzentschädigung. Wettbewerbsverbote sind gegenseitige Verträge, nach denen der Arbeitnehmer die Unterlassung des Wettbewerbs schuldet und der Arbeitgeber die Zahlung der Karenzentschädigung. Wenn nur eine geringe Karenzentschädigung vereinbart ist, ist das Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer unverbindlich. Der Arbeitnehmer kann sich daran halten, muss aber nicht. Die Karenzentschädigung für das Wettbewerbsverbot muss mindestens fünfzig Prozent der zuletzt bezogenen Vergütung betragen. Die Zahlung hat am Ende des Monats zu erfolgen. Anderweitiger Verdienst, auch Arbeitslosengeld, ist auf die Karenzentschädigung anzurechnen. Unterlässt der Arbeitnehmer böswil-lig einen Verdienst zu erzielen, muss er sich den fiktiven Verdienst anrechnen lassen. Da die Karenzentschädigung kein Arbeitslohn ist, entfällt die Zahlung von Sozialbeiträgen. Das Wettbewerbsverbot darf höchstens zwei Jahre andauern. Wettbewerbsverbote können einvernehmlich durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgehoben werden. Vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber einseitig auf das Wettbewerbsverbot verzichten.