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Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig.
Arbeitnehmerüberlassung ohne entsprechende Erlaubnis ist eine
Ordnungswidrigkeit. Die für die Arbeitnehmerüberlassung einschlägigen
gesetzlichen Vorschriften befinden sich im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
Zu unterscheiden ist zwischen echter und unechter Leiharbeit. Echte Leiharbeit
liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer vorübergehend, z.B. wegen Arbeitskräftemangels,
an einen anderen Betrieb ausgeliehen wird. Bei Zustimmung des Arbeitnehmers bzw.
entsprechender Vereinbarung, wird die Arbeitsleistung zeitweise in einem anderen
Betrieb erbracht. Das Arbeitsverhältnis zu dem „Entleiher“ bleibt unverändert
bestehen. Bei diesem liegt auch die Verantwortung für Zahlung des Lohnes,
Urlaubgewährung etc. Eine erlaubnispflichtige Arbeit-nehmerüberlassung liegt in
der Regel nicht vor. Von einer Arbeitnehmerüberlassung ist meist auch nicht
auszugehen wenn Arbeitnehmer auf Grund eines Dienst- oder Werkvertrages, den der
Entleiherbetrieb zu erfüllen hat, in dem Betrieb eines anderen Unternehmens
arbeitet. Für die Beurteilung, ob es sich um Arbeitnehmerüberlassung oder um
einen Werkvertrag handelt, sind Abgrenzungskriterien her-anzuziehen. Nicht
abzustellen ist auf die von den Vertragsparteien gewollte Rechtsfolge oder
Bezeichnung des Vertrags. Maßgebend ist vielmehr der tatsächliche Inhalt. Dieser
kann sich aus einer schriftlichen Vereinbarung ergeben und aus der praktischen
Durchführung des Vertrags. Widersprechen sich Vertrag und Durchführung, ist die
Durchführung maßgebend. Indiz für Arbeitnehmerüberlassung kann sein, wenn der
Entleiher dem Arbeitnehmer gegenüber weisungsbefugt ist und sich die
Weisungsbefugnis über das vereinbarte Werk oder die vereinbarte Dienstleistung
hinaus erstreckt. Kontroll- und Überprüfungsrechte, die das Werk oder die
Dienstleistung betreffen lassen hingegen nicht zwingend auf das Vorliegen eines
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages schließen. Gegen Arbeitnehmerüberlassung im
Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes spricht, wenn die unternehmerische
Eigenverantwortung gegenüber dem Vertragspartner besteht und jeder sein
Unternehmensrisiko trägt und Gewährleistung und die Vergütung
herstellungsbezogen ist.
Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist immer gewerblich und
erlaubnispflichtig. Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern)
Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen
wollen, brauchen eine Erlaubnis (§1 AÜG). Der Zweck des Betriebs, der
Arbeitnehmerüberlassung betreibt, muss sich nicht zwangsläufig darin erschöpfen.
Auch Mischbetriebe, die zusätzlich auf anderen Geschäftsgebieten tätig sind,
können Arbeitnehmerüberlassung betreiben und unterliegen dann der
Erlaubnispflicht. Sobald die Arbeitnehmerüberlassung auf eine gewisse Dauer mit
Gewinnerzielungsabsicht angelegt ist, muss das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
beachtet werden. Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn diese gewerbsmäßig mit
entsprechender Erlaubnis betrieben wird, ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und
Leiharbeitsvertrag geschlossen wurde, die Arbeit bei Dritten erbracht wird und
keine Arbeitsvermittlung vorliegt.
Für die Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung muss die
Zuverlässigkeit des Antragstellers vorliegen, die sich z. B. in der Einhaltung
von sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen und der Abführung von Lohnsteuer
für die Leiharbeitnehmer ausdrücken kann, was sich aus § 3 AÜG ergibt. Verstöße
gegen die Vorschriften über Arbeitsvermittlung führen zu einem ablehnenden
Bescheid, ebenso wie solche gegen Vorschriften über Anwerbung von
Drittstaatenangehörigen im Ausland für eine Beschäftigung im Inland und
Vorschriften über Ausländerländerbeschäftigung. Arbeits- und
Aufenthaltsgenehmigungen, sowie sonstige Papiere der Leiharbeitnehmer müssen
vorliegen. Die Einhaltung des Arbeitsschutzes und sämtlicher Vorschriften sind
ebenfalls erforderlich. Auch bei Einsatz der Leiharbeitnehmer in Drittbetrieben
ist der Verleiher für die Beachtung essenzieller Vorschriften verantwortlich.
Der Verleiher muss darüber hinaus mit seinem Betrieb organisatorischen
Mindestanforderungen genügen. Das heißt z.B., dass eine bestimmte Personaldecke
vorhanden sein muss, die es ermöglicht gegenüber den Entleihern die
vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Ferner soll ein bestimmtes
Auftragsvolumen auf Grund eigener Acquisition eine dauerhafte Beschäftigung der
Leiharbeitnehmer sichern. Es müssen Geschäfts-räumräume vorhanden sein, in denen
Publikumsverkehr möglich ist. Die Betriebsorganisation muss u. a.
Lohnbuchhaltung, Abfuhr der Sozialbeiträge und Lohnsteuern, Führen von
Urlaubslisten, Erstellen von Arbeitsnachweisen bewältigen können. Von besonderer
und in der letzten Zeit wieder aktuell werdender Bedeutung für die Erteilung der
Erlaubnis auf Arbeitnehmerüberlassung ist die Beachtung des
Gleichstellungsgebotes. Während der Zeit der Überlassung muss Leiharbeitnehmern
nach dem Gleichstellungsgebot im Wesentlichen dieselben Arbeitsbedingungen
geboten werden, wie sie für einen vergleichbaren Arbeitnehmer in dem
Entleiherbetrieb gelten. Das gilt auch für die Entlohnung, es gilt das Prinzip
des „equal pay“. Eine Ausnahme kann bislang gemacht werden bei Vorliegen eines
Tarifvertrags zur Arbeitnehmerüberlassung oder bei Einstellung eines
Arbeitslosen in den ersten sechs Wochen der Beschäftigung. Bei einer
Neueinstellung eines zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmers müssen diesem nicht
die bei dem Entleiher geltenden Arbeitsbedingungen gewährt werden, mindestens
aber das bisher bezogene Arbeitslosengeld als Nettoarbeitsentgelt. Liegt ein
Tarifvertrag vor, kann wegen der Tariföffnungsklausel gleichfalls von den
Lohnhöhen beim Entleiher abgewichen werden. So wurde ein Tarifvertrag Zeitarbeit
vereinbart und zwar zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit
Personal-Dienstleistungen e.V. und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB. Wie
lange es hierbei bleibt, ist abzuwarten. Zumindest die Anzeichen für die
Einführung eines gesetzlichen Mindestlohnes
mehren sich. Auch Arbeitgeber fordern neben den Gewerkschaften einen
gesetzlichen Mindestlohn. Grund hierfür ist, dass ab Frühjahr 2011 der deutsche
Arbeitsmarkt für Arbeitnehmer aus osteuropäischen EU-Ländern geöffnet wird. In
diesem Zuge könnten Firmen aus osteuropäischen EU-Ländern Leiharbeiter zu
Dumpinglöhnen anbieten. Gesetzlich verbindliche Lohnuntergrenzen könnten
Dumpinglöhne verhindern. Sollte die Arbeitnehmerüberlassung im
Arbeitnehmerentsendegesetz Eingang finden müssten auch osteuropäische
Leiharbeitsfirmen Mindestlöhne von ca. 7,79 Euro bzw. 6,89 Euro bezahlen. Auf
diese Mindestlöhne hatten sich Arbeitgeber und Gewerkschaften vorerst geeinigt.
Die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung wird grundsätzlich bei erstmaliger
Erteilung auf ein Jahr befristet (§2 AÜG). Dasselbe gilt für die drauffolgenden
Jahre. Nach drei Jahren kann eine unbefristete Erlaubnis erteilt werden. In
Ausnahmefällen wird die Erlaubnis mit Bedingungen und Auflagen verbunden. Auch
ein Widerrufsvorbehalt ist möglich(§ 2 AÜG).
Für die Arbeitsverträge mit Leiharbeitnehmern gelten einige Besonderheiten (§ 11
AÜG): Im Arbeitsvertrag mit dem Leiharbeitnehmer muss die Firma und Anschrift
des Verleihers, die Erlaubnisbehörde sowie Ort und Datum der Erteilung der
Erlaubnis enthalten sein. Weiter sind Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in
denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist, in dem Arbeitvertrag
festzulegen. Es muss vom Verleiher ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den
wesentlichen Inhalt des AÜG übergeben werden. Handelt es sich um einen
ausländischen Arbeitnehmer, hat er Anspruch auf ein Merkblatt und einen
Arbeitsvertrag in seiner Muttersprache, soweit er dies verlangt. Die
Kündigungsfristen richten sich grundsätzlich nach § 622 BGB. Eine Ausnahme
besteht wonach § 622 Absatz 5, Nr. 1 BGB auf Arbeitverhältnisse zwischen
Verleihern und Leiharbeitnehmern nicht anzuwenden ist. Kürzere Kündigungsfristen
für Aushilfskräfte dürfen nicht vereinbart werden. Eine Ausnahe kann wiederum
gelten, wenn durch einen Tarifvertrag die Kündigungsfristen verkürzt werden.
Ansonsten gelten dieselben Grundsätze zu Kündigungen, wie in anderen Betrieben
auch. Das gilt für sämtliche Kündigungsarten, wie z. B. betriebsbedingte
Kündigungen bei dauerhaftem Auftragsrückgang.
Wird die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung entzogen, muss der
Leiharbeitnehmer hierüber unverzüglich unterrichtet werden (§ 11 AÜG). In den
Fällen der Nichtverlängerung, der Rücknahme oder des Widerrufs muss der
Arbeitnehmer auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung und die gesetzliche
Abwicklungsfrist hingewiesen werden. Bei Nichtverlängerung gilt für laufende
Verträge: Sind die Verträge zur Arbeitnehmerüberlassung zu einem Zeitpunkt
geschlossen worden, zu dem die Erlaubnis vorlag, bleiben die Verträge bis zu
ihrem vereinbarten Ende fortbestehend, längstens für ein Jahr.
Bei fehlender Einsatzmöglichkeit der Leiharbeitnehmer besteht trotzdem die
Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung. Es gilt insofern nichts anderes als in
anderen Betrieben, in denen der Arbeitgeber das Risiko der Beschäftigung seiner
Arbeitnehmer trägt. Dieses Risiko kann vertraglich nicht auf den Arbeitnehmer
abgewälzt werden. Dagegen können Leiharbeitnehmer jedoch auch nach dem Teilzeit-
und Befristungsgesetz auch befristet eingestellt werden.
Wesentlicher Teil der Vereinbarung zwischen Verleiher und dem Leiharbeitnehmer
ist die Pflicht zur Gleichstellung, die dem Arbeitnehmer die wesentlichen
Arbeitsbedingungen gewähren soll, die ein vergleichbarer Arbeitsnehmer beim
Entleiher hat. Die wesentlichen Arbeitsbedingungen und damit die Gleichstellung
beziehen sich auf die Dauer der Arbeitszeit, Ruhezeiten, Nachtarbeit, bezahlter
Urlaub, arbeitsfreie Tage, Arbeitsentgelt (incl. Sonderzuwendungen, Sachbezüge,
Bedingungen bei der Arbeit von Schwangeren, Stillenden, Kindern, Jugendlichen,
Maßnahmen zur Bekämpfung jeglicher Diskriminierung auf Grund des Geschlechts,
der Rasse, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung, einer
Behinderung, des Alters, der sexuellen Orientierung. Abweichungen vom Gebot der
Gleichstellung sind zulässig, wenn diese in einem Tarifvertrag geregelt sind
oder wenn ein zuvor arbeitsloser Arbeitnehmer eingestellt wird. Für die
Beurteilung, ob gleiche Arbeitsbedingungen vorliegen und das Gebot der
Gleichstellung eingehalten wurde, sollen vergleichbare Arbeitnehmer herangezogen
werden wobei die Tätigkeiten nicht absolut deckungsgleich sein müssen. Es
reicht, wenn eine Ähnlichkeit hinsichtlich Anforderung und Belastbarkeit
vorliegt. Auch die Eingruppierung kann Hinweis auf eine Vergleichbarkeit sein.
Vereinbarungen, die von dem Gleichbehandlungsgebot abweichen, sind unwirksam, es
sei denn die Abweichungen sind z. B. in einem Tarifvertrag geregelt.
Wird dem Arbeitnehmer nach Ende des Leiharbeitsverhältnisses ein
Arbeitsverhältnis bei dem Entleiher angeboten, darf er es annehmen. Etwaige
Verbote hierzu im Arbeitsvertrag sind unwirksam.
Liegt für die Arbeitnehmerüberlassung die erforderliche Erlaubnis nicht vor oder
fällt später weg, gilt folgendes: Gemäß § 9 Nr. 1 Arbeit-nehmerentsendegesetz
sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern, sowie zwischen Verleihern und
Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung
nicht vorliegt. In § 10 Arbeitnehmerentsendegesetz werden die Rechtsfolgen
unwirksamer Vereinbarungen beschrieben. Es ist geregelt, das bei Fehlen der
erforderlichen Erlaubnis und unwirksamen Vertrag ein Arbeitsverhältnis zwischen
Entleiher und Leiharbeitnehmer entsteht, und zwar ab Aufnahme der Tätigkeit beim
Entleiher, wenn von vornherein keine Erlaubnis bestand. Entleiher können danach
per Gesetz Arbeitgeber des ursprünglichen Leiharbeitnehmers werden. Ob ein
unbefristetes Arbeitsverhältnis oder befristetes Arbeitsverhältnis besteht,
richtet sich unter anderem nach dem Vertragsinhalt zwischen Verleiher und
Entleiher. War die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher rechtmäßig
befristet, ist das Arbeitsverhältnis beim Entleiher auch befristet. Haben
allerdings Verleiher und Entleiher den dauerhaften Einsatz des Leiharbeitnehmer
vereinbart, ist zweifelhaft ob eine Befristung im Verleiherbetrieb wirksam ist.
Grundlage der Verleihe bzw. Entleihe von Arbeitnehmern ist immer der Abschluss
eines schriftlichen Vertrages zwischen Verleiher und Entleiher (§ 12 AÜG),
andernfalls die Vereinbarung nichtig ist. In dem Vertrag hat der Verleiher zu
erklären, dass eine gültige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Bei
Wegfall der Erlaubnis, ist der Entleiher unverzüglich darüber und über das
voraussichtliche Ende zu unterrichten. Vom Entleiher sind in der Vereinbarung
anzugeben, welche besonderen Merkmale die Tätigkeit hat und welche
Qualifikationen für die Arbeit erforderlich sind. Besteht zu Gunsten des
Leiharbeitnehmers ein Gleichstellungsanspruch, sind anzugeben die wesentlichen
Arbeitsbedingungen, einschließlich Arbeitsentgelt für vergleichbare Arbeitnehmer
im Entleiherbetrieb. Haben Verleiher und Entleiher wirksam einen
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, ist der Verleiher verpflichtet den
entsprechenden Arbeitnehmer pünktlich zur Verfügung zu stellen. Bei Verstoß
hiergegen macht er sich unter Umständen schadenersatzpflichtig. Tut er dies
nicht, könnten Schadensersatzansprüche entstehen.
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