Der Umfang der Pflicht zur Erbringung der vertraglichen Leistung
ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, ggf. einem geltenden Tarifvertrag,
Gesetz oder den betriebsüblichen Arbeitszeiten. Grundsätzlich kann jeder
Arbeitnehmer während des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses einer
Nebenbeschäftigung nachgehen. Der Arbeitnehmer schuldet dem Arbeitgeber
nicht seine gesamte Arbeitskraft, sondern nur den Teil, der vertraglich
vereinbart ist. Durch die Nebentätigkeit darf die Höchstgrenze der
Arbeitszeit jedoch nicht überschritten werden. Ebenfalls darf der
Arbeitnehmer nicht in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber treten oder durch
die Nebentätigkeit nicht mehr in der Lage sein, seinen
arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Sofern in Arbeitsverträgen
generelle Nebentätigkeitsverbote enthalten sind, sind diese unzulässig.
Unter Einschränkung der oben genannten Punkte darf der Arbeitnehmer auch
bei Vereinbarung eines generellen Nebentätigkeitsverbotes einer
weiteren Beschäftigung nachgehen. Für zulässig wird erachtet eine
Regelung im Arbeitsvertrag, wonach der Arbeitnehmer vor der Aufnahme
einer Nebentätigkeit die Zustimmung des Arbeitgebers einzuholen hat
(Erlaubnisvorbehalt). Die Genehmigung zur Aufnahme einer Nebentätigkeit
hat der Arbeitgeber nach billigem Ermessen zu erteilen. Es besteht aber
nur dann ein Rechtsanspruch auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung, wenn
eine Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers nicht zu erwarten
ist (ständige Rechtsprechung). Ob betriebliche Interessen beeinträchtigt
werden, ist im Rahmen einer Prognose zu prüfen. Ausreichend ist, dass
bei ständiger Würdigung unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu
erwartenden Entwicklung eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
wahrscheinlich ist (BAG, 9 AZR 464/00) Sofern ein einer Nebentätigkeit
nachgehender Arbeitnehmer auch während einer Erkrankung diese ausübt,
kann dies unter Umständen zu einer fristlosen Kündigung ohne vorherige
Abmahnung des Hauptarbeitsverhältnisses führen (BAG, MDR 94, 596; LAG
Hamm, MDR 00, 1140). Grund hierfür ist, dass der Arbeitnehmer ggf. den
Heilungserfolg gefährdet und darüber hinaus Zweifel an der Richtigkeit
des ärztlichen Attestes bestehen. Denn wenn der Arbeitnehmer während
einer Erkrankung einer anstrengenden Nebentätigkeit nachgehen kann, ist
nicht einzusehen, aus welchem Grunde er den Pflichten aus dem
Hauptarbeitsverhältnis nicht nachgehen kann. Übt der Arbeitnehmer ohne
Einholung der vereinbarten Genehmigung eine Nebentätigkeit aus, so
rechtfertigt dies eine Abmahnung. Die Nichteinholung der Genehmigung
stellt eine Verletzung der arbeitsvertraglich vereinbarten Pflichten
dar, ohne das es darauf ankommt, ob die Genehmigung hätte erteilt werden
müssen.
