Ein Makler kann nur dann eine Bezahlung erwarten, wenn er erfolgreich den Abschluss eines Vertrags verursacht hat, er also mit dazu beigetragen hat, dass ein anderer Vertrag (z.B. Grundstückskaufvertrag, Unternehmenskaufvertrag, Mietvertrag) abgeschlossen worden ist. In der Praxis wird der Provisionsanspruch des Maklers jedoch sehr oft angegriffen, mit dem Ziel, die Provisionsforderung abzuwehren oder zumindest zu reduzieren.

Die Grundvoraussetzung für einen Provisionsanspruch ist ein wirksamer Maklervertrag mit Provisionsklausel. Grundsätzlich erfordern Maklerverträge keine besondere Form. Ein Maklervertrag kann also auch mündlich abgeschlossen werden. Aus praktischer Sicht ist es jedoch absolut empfehlenswert, den Vertrag schriftlich zu dokumentieren, um im Streitfall Beweisprobleme zu vermeiden.

Der Makler muss hinreichend deutlich machen, dass er für seine Tätigkeit eine Provision verlangt und welche Höhe die Provision beträgt. Benutzt der Makler stets einen Mustervertrag, so finden die Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Recht) Anwendung. Das führt dazu, dass im Streitfall der Vertrag einer besonders strengen richterlichen Prüfung unterliegt, der Makler sich also nicht auf die Wirksamkeit seiner Vertragsklauseln verlassen kann.

Wie entsteht der Provisionsanspruch?

Nach den Regelungen des BGB steht dem Makler ein Provisionsanspruch nur dann zu, wenn der beabsichtigte Hauptvertrag zwischen Käufer und Verkäufer bzw. Mieter und Vermieter gültig abgeschlossen wurde. Hierunter ist der schuldrechtliche Vertrag – also der Kaufvertrag oder der Mietvertrag – zu sehen. Dieser Vertrag muss gültig sein, also beim Immobilienkaufvertrag den strengen Formvorschriften (notarielle Beurkundung) genügen. Der Anspruch auf Provision des Maklers erlischt, wenn der Hauptvertrag wirksam angefochten worden ist, z.B. wegen arglistiger Täuschung des Verkäufers.      

Die Tätigkeit des Maklers muss für den Abschluss des Hauptvertrages mit (nicht notwendigerweise allein) ursächlich geworden sein.

Der Nachweismakler muss dem Käufer gegenüber die Gelegenheit zum Vertragsabschluss ermöglicht haben. Es ist also unschädlich, wenn der Käufer zwar den Eigentümer des Grundstücks kennt, jedoch nicht weiß, ob der Eigentümer Interesse hat, über einen Kauf zu verhandeln.

Der Vermittlungsmakler muss mehr als der Nachweismakler tun. Er muss aktiv auf den Vertragsschluss von Verkäufer und Käufer hinarbeiten, also die Verhandlungen tatkräftig unterstützen und die Abschlussbereitschaft einer Partei überhaupt erst herbeizuführen.

Vorsicht bei Reservierungsgebühren

Klauseln, mit denen sich der Makler verpflichtet, dem Kaufinteressenten das betreffende Objekt für einen bestimmten Zeitraum zu reservieren und dafür Sorge zu tragen, dass kein anderer es erwirbt, solange der Kunde daran noch interessiert ist, sind durchaus üblich. Dies geschieht oft gegen Zahlung von Reservierungsgebühren. Bei Abschluss des Hauptvertrags sollen sie auf die Maklerprovision angerechnet werden, ansonsten aber verfällt die Reservierungsgebühr. Solche Vereinbarungen tragen das Risiko in sich, als erfolgsunabhängige Provision gewertet zu werden, mit der Folge, dass die Vereinbarung unwirksam ist. Der Kunde könnte also bei Scheitern des Kaufs die Reservierungsgebühr zurückfordern.

Höhe der Provision

Die Provisionshöhe sollte im Maklervertrag ausdrücklich geregelt sein. Ohne eine solche Vereinbarung greift die gesetzliche Regelung, die die Maklerprovision als „stillschweigend vereinbart ansieht, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist“. Die Höhe wird dann durch ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung von Handelsbräuchen ermittelt. Diese sind bei Immobilienmaklern regional, je nach Bundesland, verschieden.

Streit um die Provision

Bei einem Streit um den Provisionsanspruch des Maklers stehen häufig Beweisfragen im Vordergrund. Der Makler ist beweispflichtig für die oben genannten Voraussetzungen des Provisionsanspruchs, also insbesondere für das Zustandekommen des Maklervertrags, des Hauptvertrags und den Kausalzusammenhang zwischen seiner Tätigkeit und dem Vertragsschluss.

Sicherung der Provision

Aus Sicht des Maklers bietet es sich an, in rechtssichere Provisionssicherungsvereinbarungen zu investieren. Hier kommt beispielsweise die Beurkundung des Provisionsanspruchs, die Abgabe eines sogenannten abstrakten Provisionsversprechens aber auch das gesamtschuldnerische Einstehen für die Zahlung einer Muttergesellschaft, sollte eine Tochtergesellschaft („OpCo“ / „PropCo“) die Transaktion durchführen, in Frage.

Auch sollte der Makler penibel die gesetzlichen Informationspflichten, insbesondere den Hinweis auf Verbraucherwiderrufsrechte, erfüllen. Im worst case droht ihm der vollständige Verlust seines Provisionsanspruchs.

Maklerprovision steuerlich absetzbar

Gewerbliche und freiberufliche Käufer, Verkäufer bzw. Mieter und Vermieter können die im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit entstehende Maklerprovision als Betriebsausgaben steuerlich absetzen. Arbeitnehmer können die Maklerprovision dann von der Einkommensteuer absetzen, wenn sie berufsbedingt über einen Makler eine neue Wohnung suchen, zum Beispiel, weil sie eine neue Arbeitsstelle haben, versetzt werden oder mit dem Umzug ihren Arbeitsweg deutlich verkürzen konnten.

Anwaltliche Unterstützung rund um die Maklerprovision

Sobald es um substantielle Geldbeträge geht, lohnt sich eine anwaltliche Beratung und Interessenvertretung sowohl auf Makler- als auch auf Kundenseite. Auf Maklerseite beginnt die Beratung idealerweise mit der Erstellung von rechtssicheren Vertragsformularen. Der beratende Anwalt muss sowohl die Branchengepflogenheiten als auch die laufende Rechtsprechung kennen, um Risiken angemessen bewerten zu können. Vor Gericht geht es dann oft um Einwände des Kunden, der Makler habe seine Pflichten aufs Gröbste verletzt (Verwirkung).

Weiterführende Informationen zur Maklerprovision und zum Maklerrecht finden Sie auf der Kanzleiseite des Autors: ROSE & PARTNER, Maklerrecht