Die Situation ist einfach: Der Auftraggeber kündigt nach 3 Jahren guter Zusammenarbeit den "freien Mitarbeiter" oder lässt einen befristeten Vertrag einfach auslaufen. Der "freie Mitarbeiter" steht plötzlich vor dem Nichts. Eine freiwillige Versicherung gegen Arbeitslosigkeit liegt nicht vor.

Kann man noch etwas tun?

Sofern der "freie Mitarbeiter" meint, ein sog. Scheinselbständiger zu sein, also letztlich ein normaler Arbeitnehmer im Kleid eines Selbständigen, muss beim Arbeitsgericht eine sog. Statusfeststellungsklage oder eine  Entfristungsklage (dazu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.1.2010 - 5 AZR 99/09 ) einreichen. Ziel ist, dass das Arbeitsgericht feststellt, dass ein Arbeitsverhältnis vorgelegen hat und zwar rückwirkend und dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Wenn das Arbeitsgericht eine solche Feststellung trifft: Was hat das für Auswirkungen?

Es besteht ein Arbeitsverhältnis oder dieses ist nicht ausgelaufen. Das muss der Arbeitgeber erst einmal form- und fristgerecht kündigen. Sofern Kündigungsschutz durch das Kündigungsschutzgesetz gegeben ist, braucht der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund (betriebsbedingt, verhaltensbedingt, personenbedingt). Eine leichte Trennung vom ehemaligen freien Mitarbeiter ist nicht möglich.

Dem Arbeitgeber drohen saftige Nachforderungen der  Sozialversicherungsträger, da er für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28 e SGB IV ) haftet. Diese Forderung verjährt in vier Jahren (§ 25 Abs. 1 SGB IV ). Pro Jahr ist mit einer Nachzahlung von ca. 38 % des Bruttojahresgehalts zu rechnen. Auch das Finanzamt schlägt zu und will rückwirkend (ebenfalls bis zu vier Jahre) die Lohnsteuer vom Arbeitgeber.

Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in Regress nehmen?

Nein. Grundsätzlich geht das nicht. Die nachgezahlten Sozialversicherungsbeiträge darf der Arbeitgeber nur mit dem Gehalt der nächsten drei Monate verrechnen (§ 28 g SGB IV).

Die gezahlen Honorare des freien Mitarbeiters kann er nur teilweise zurück fordern und zwar in Höhe der Differenz zu einem üblichen Gehalt (BAG, Urteil vom 29.5.2002 - 5 AZR 680/00 ). Der f"reie Mitarbeiter" hat meistens einen höheren Satz als ein Arbeitnehmer, da er sich ja selbst versichern muss. Aber auch hier kann der Arbeitnehmer sich darauf berufen, dass er das ganze Geld ausgegeben hat. Bei kleinen und mittleren Einkommen wird das sogar vermutet (BAG, Urteil vom 9.2.2005 - 5 AZR 175/04 ) .

Die Lohnsteuer kann er anteilig zurück verlangen, sofern der Arbeitnehmer nicht entreichert ist, also alles Geld ausgegeben hat.